Em 2002, a ADI 1.717/DF teve por objeto a Lei 9.649/1998, art. 58 e seus parágrafos, especificamente para solucionar a seguinte questão: o regime jurídico deste diploma legal para as autarquias corporativas (Conselhos Profissionais) é compatível com a função que lhes é precípua, ou seja, o exercício do poder de polícia em todas as fases do ciclo de polícia (inclusive, com capacidade tributária ativa para exigir a contribuição da categoria profissional respectiva)?
Na ocasião, o STF se pronunciou pela inconstitucionalidade do caput do art. 58, bem como dos seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º. Para o Excelso Pretório, em suma, tais dispositivos traziam regras incompatíveis com o exercício do poder de polícia, que é atividade típica de estado e, por conseguinte, deve ser exercida por entidades com personalidade de direito público, sujeitas ao regime jurídico administrativo e às prerrogativas publicista a ele inerentes.
Observe que o Supremo não se pronunciou pela inconstitucionalidade do § 3º, do art. 58, da Lei 9.649/1998. Devido ao caráter ambivalente da Ação Direta de Inconstitucionalidade, é correto entender que o STF entendeu ser constitucional esse parágrafo, cujo inteiro teor é importante para os esclarecimentos em baila, in verbis:
§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.
Por isso os quadros dessas entidades são compostos de empregados públicos celetistas. Inclusive, diversos concursos públicos recentemente realizados por conselhos variados confirmam isso.
Pois bem. Aproximadamente 5 anos depois, o STF reconheceu liminarmente a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 19 de 1998, quanto ao trecho que alterou a redação do art. 39 da CF/1988 (MC em ADI 2.135-4/DF). Isso porque ele não obteve a aprovação da maioria de 3/5 dos membros da Câmara dos Deputados quando da apreciação em primeiro turno.
Nesse julgado o Supremo declarou a inconstitucionalidade por vício formal (desrespeito ao quórum de aprovação fixado para aprovação de emendas no art. 60, § 2º, da CF/1988) e não por vício material. Ademais, foi decisão liminar, sem cognição exauriente.
Ao nosso ver, é inequívoco que a decisão de mérito na ADI 1.717/DF tem maior peso jurídico que a liminar exarada na ADI 2.135-4/DF para efeitos de concurso público.
Acredito por todo o explicado que já é possível pensar em sede de concurso público que a regra para os Conselhos, pelo menos até agora, é o regime trabalhista.
Até agora porque, recentemente, o STF voltou a tratar especificamente do § 3º, do art. 58, da Lei 9.649/1998 (dispositivo que na ADI 1.717/DF, ao deixar de declará-lo inconstitucional, o Supremo entendeu por sua constitucionalidade - princípio da ambivalência da ADI/ADC), nos autos da ADC 36/DF, ADPF 367/DF e ADI 5.367/DF, cujo julgamento está sendo realizado conjuntamente e foi iniciado em junho de 2020. É esse julgamento que definirá tudo daqui para frente em termos de concurso público sobre esse tema, pois o Excelso Pretório definirá se é ou não constitucional o regime celetista para os Conselhos.
Já se pronunciaram nos autos pela constitucionalidade desse dispositivo e, com isso, pela legitimidade de regime trabalhista para os Conselhos Profissionais, os seguintes Ministros:
1. Alexandre de Moraes;
2. Gilmar Mendes;
3. Roberto Barroso;
4. Luiz Fux;
5. Rosa Weber.
Entendem ser inconstitucional, portanto, pela aplicação de regime estatutário (basicamente a Lei 8.112/1990):
1. Ricardo Lewandowski;
2. Marco Aurélio;
3. Celso de Mello
4. Cármen Lúcia (Relatora)
O Ministro Edson Fachin fixou em seu voto uma tese intermediária, julgando parcialmente procedente a ação direta para, dando interpretação conforme à Constituição, reconhecer a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/98, desde que sua incidência sobre o regime de contratação de servidores pelos conselhos profissionais não recaia sobre as entidades que, por expressa previsão legal, são consideradas autarquias.
Falta ainda se manifestar o Ministro Dias Toffoli. É preciso acompanhar o deslinde do julgamento, que certamente quando ocorrer, será objeto de prova de concurso público, dessa feita, sem qualquer margem para dúvidas (ao menos se espera).
Todo o explicado até aqui é suficiente para se entender que nem toda Autarquia Federal está sujeita a regime estatutário. Mas ainda há mais para corroborar com essa conclusão. A Lei 11.107/2005, art. 6º, § 2º, com redação dada pela Lei 13.822/2019, assevera que:
§ 2º - O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
E também porque, apesar de poder participar de consórcios públicos, na forma do art. 1º, § 2º dessa lei e, nesse caso, te-los em sua administração indireta (quando de direito público - art. 6º, § 1º), não necessariamente a União disponibilizará servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990 para neles atuarem.
Enfim, entendo que é recomendável levar para a provas de concurso público o entendimento perfilhado pelo STF nos autos da ADI 1.717/DF, pela constitucionalidade do § 3º, do art. 58, da Lei 9.649/1998, segundo qual o pessoal de Autarquias Corporativas ou Conselhos Profissionais deve se submeter a regime trabalhista (o que poderá ser confirmado em breve). Também entendo que os Consórcios Públicos representam outra ressalva de Autarquia Federal (personalidade de direito público) sujeita a regime trabalhista(quando a União é consorciada).